La futura modificación de la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo
El devenir mediático y judicial de los últimos años ha mostrado que las deficiencias en el gobierno corporativo han jugado un papel muy relevante en el origen y desarrollo de la actual situación de crisis. La escasa y poco estricta regulación específica en materia de gobierno corporativo no proporcionan un entorno de control y equilibrio necesarios para reforzar las buenas prácticas empresariales. Consciente de esta situación, nuestro legislador ha instado la creación de una comisión de expertos que, mediante la redacción de un informe, han puesto de manifiesto la necesidad de modificar la Ley de Sociedades de Capital para mejorar el gobierno corporativo de las sociedades. La norma, a fecha de hoy, no es más que un Anteproyecto de Ley, pero la contundencia de los argumentos expuestos por la citada comisión permiten hacer pensar que la redacción final no cambiará sustancialmente respecto a la propuesta.
LA PROPUESTA DE MEJORA DEL GOBIERNO CORPORATIVO
En el Consejo de Ministros del pasado 13 de diciembre de 2013, se anunció que dicho órgano había recibido un Informe del ministro de Economía y Competitividad sobre propuestas de modificaciones normativas en materia de buen gobierno, en el seno de las sociedades de capital. Propuestas que se concretaron en el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital, cuyo fin es mejorar el gobierno corporativo de este tipo de sociedades.
El texto recibido por el Consejo de Ministros trae causa del acuerdo de este mismo órgano, de fecha 10 de mayo de 2013, a cuyo tenor se aprobó un Acuerdo por el que se creaba una Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo. Con la creación de esta Comisión se comenzaba a dar cumplimiento a uno de los objetivos del Plan Nacional de Reformas 2013, consistente en la ampliación del actual marco del Buen Gobierno Corporativo en España; ello con la finalidad de mejorar la eficacia y responsabilidad en la gestión de las sociedades españolas y, al tiempo, situar los estándares nacionales al más alto nivel de cumplimiento comparado de los criterios y principios internacionales de Buen Gobierno.
Esta Comisión de Expertos debía remitir, en el plazo máximo de cuatro meses, al Gobierno, a través del Ministerio de Economía y Competitividad, un estudio que analizara el marco actual, proponiendo medidas para su mejora. Así, y sin ánimo de exhaustividad, debía valorar la potenciación del papel de las Juntas de accionistas en el control de las políticas de retribución de los órganos de gestión y alta dirección de la sociedad, así como la posibilidad de elaborar un Código de Buenas Prácticas para las sociedades no cotizadas.
De igual modo, el encargo encomendado a la Comisión de Expertos comprendía el análisis de las medidas a adoptar para que la función de los administradores tuviera por finalidad el incremento del valor de la compañía y la adecuada retribución del accionista, así como iniciativas destinadas a que la información suministrada en todo momento por los administradores a los socios y a los mercados fuera veraz y comprensible.
El Informe de la Comisión de Expertos en materia de gobierno corporativo vio la luz el pasado 14 de octubre de 2013, e incorporó como anexo una serie de propuestas normativas concretas de reforma de la vigente Ley de Sociedades de Capital. El Gobierno, a partir de ese informe y, en los dos meses siguientes, debía aprobar las reformas o propuestas normativas que resultaran necesarias a la luz del mismo, y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el plazo de cuatro meses, debería completar la revisión del Código Unificado.
El Gobierno tuvo dos meses de plazo desde entonces para elaborar el correspondiente Anteproyecto de Ley, aprobado el 13 de diciembre de 2013, intitulado “por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo” y que ahora se somete a audiencia pública.
Ciertamente, el texto que a continuación glosaremos no es todavía una norma, pero no es menos cierto que poner en conocimiento del lector los proyectos de futuras normas, le permitirá la aplicación de una correcta planificación en materia de derecho societario.
Analizamos a continuación las modificaciones propuestas, fundamentalmente en sede de sociedades no cotizadas.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN EN MATERIA DE JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS
En materia de intervención en asuntos de gestión, la redacción del Anteproyecto de Ley propone permitir a la junta impartir instrucciones de gestión salvo disposición contraria de los estatutos.
Por lo que se refiere a la votación de los acuerdos, se propone que se voten separadamente las propuestas de acuerdo para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes.
En sede de conflictos de interés entre accionistas, se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.
Por último, en materia de impugnación de acuerdos sociales, se proponen las siguientes modificaciones:
- Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.
- Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
- En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1% del capital para poder ejercer la acción de impugnación.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN RELATIVAS A LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD
En materia de deberes y régimen de responsabilidad de los administradores de las sociedades, el Anteproyecto de Ley tipifica de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.
De igual modo, amplía el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto. En este sentido, se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria, y permitiendo su interposición directa, sin tener que esperar a la celebración de la Junta, en caso de infracción del deber de lealtad.
Por otro lado, en lo relativo a las competencias del consejo de administración, el Anteproyecto de Ley incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad.
PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN RELATIVAS A LA RETRIBUCIÓN DE LOS CONSEJEROS
El Anteproyecto de Ley realiza una referencia programática respecto a este particular. En concreto, viene a establecer que la remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. Y de forma acorde con lo apuntado, el sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo. Cuestión, esta última, que quizá mereciera una redacción menos abierta.
Por otro lado, en relación con la retribución de los consejeros delegados, el Anteproyecto de Ley propugna clarificar el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. Así, se deberá firmar un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos.
Según la redacción propuesta, la retribución del consejero se aprobará por una mayoría cualificada del consejo, con la abstención de los interesados.
UNA REFLEXIÓN FINAL
La futura redacción de la Ley se atendrá a los principios y propuestas a que nos hemos referido, de eso no cabe duda, aunque su tenor final no se conocerá hasta que se publique en el B.O.E. Mientras tanto, no podemos menos que hacer notar que asistimos a la modificación de normas que entraron en vigor hace relativamente poco tiempo, normas que seguramente, en un futuro no demasiado lejano, se verán superadas por el nuevo Código Mercantil, que la sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación ha presentado ya como propuesta.